Quel que soit le nom qu’on leur donne, avoir recours à des « freelance », des « entrepreneurs individuels » ou des « auto-entrepreneurs » apporte bien des avantages. Collaborer avec des indépendants permet en effet de travailler avec des personnes le plus souvent autonomes, expérimentées et spécialisées, dans une relation de flexibilité qui n’existe pas avec des salariés.
Ce type de configuration, très populaire en pratique, n’est toutefois pas exempt de risques juridiques, lesquels peuvent se matérialiser dès le début de la relation contractuelle. Et plus la relation dure, plus les risques s’amplifient.
En particulier, l’un des risques majeurs du recours au prestataire de services relève de l’éventuelle requalification de la relation contractuelle en contrat de travail.
Les contours de la requalification en contrat de travail
Lorsque l’on souhaite anticiper les risques juridiques liés au recours à des prestations d’indépendants, l’on ne peut pas éviter le risque numéro un de cette collaboration : la requalification du contrat de prestation de services en contrat de travail.
Pour rappel, un contrat de travail est constitué de trois éléments principaux, que sont la prestation de travail, la rémunération et le lien de subordination (Cass. soc. 22 juil. 1954, Bull. civ. V, n° 576 – voir aussi Le contrat de travail, comment bien le choisir ? - Axel Avocats). Sans ces trois éléments, point de contrat de travail. Lorsque ces trois éléments sont réunis, alors, la relation peut être qualifiée de salariée.
Certes, le Code du travail prévoit une « présomption de non-salariat » pour les indépendants. L’article L.8221-6 du Code du travail dispose ainsi que sont présumés ne pas être liés au donneur d’ordre par un contrat de travail, dans l’exécution de l’activité donnant lieu à immatriculation, notamment les personnes immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au registre national des entreprises en tant qu'entreprise du secteur des métiers et de l'artisanat, au registre des agents commerciaux, ou encore les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés et leurs salariés.
Cette présomption n’exclut pas tout risque si la mission est organisée, dans les faits, comme une relation de travail salarié.
En effet, le même article poursuit en précisant que l’existence d’un contrat de travail peut être établie lorsque les prestations sont fournies dans des conditions plaçant l’indépendant dans un lien de subordination juridique permanente vis-à-vis du donneur d’ordre. A la lecture de ces dispositions, l’on comprend que le lien de subordination est « le » critère à vérifier, dans toute relation de travail, pour vérifier une éventuelle qualification en contrat de travail. Pourquoi ? parce que des trois critères exposés ci-dessus caractérisant une relation de travail salariée, les critères de fourniture d’une prestation de travail et de versement d’une rémunération sont remplis, par définition, quelle que soit la relation contractuelle.
Alors, en pratique, comment repérer l’existence d’un lien de subordination entre un donneur d’ordre et un indépendant ? Pour répondre à cette question, il faut réaliser une analyse au cas par cas, à l’aune à la fois des textes légaux mais également de la jurisprudence rendue en la matière.
En particulier, plusieurs marqueurs seront notables dans la caractérisation d’une relation de travail.
Toute relation de travail, qui plus est lorsqu’elle relève d’une relation entre indépendants, est en principe encadrée par un contrat. L’article L.8221-6-1 du Code du travail dispose en outre qu’est présumé travailleur indépendant celui dont les conditions de travail sont définies exclusivement par lui-même ou par le contrat le définissant avec son donneur d’ordre.
Cela signifie que si le donneur doit bien sûr les accepter, ce n’est pas, en principe, lui qui impose ses conditions mais bien l’indépendant qui doit fixer son prix, la nature et les limites de sa prestation, ainsi que les conditions dans lesquelles la mission doit se dérouler.
En pratique, ce n’est pas toujours aussi clair et il n’est pas rare que les donneurs d’ordre (surtout lorsque ce sont des grands groupes) fournissent, par facilité également, des contrats standards de prestation de services néanmoins, pour être irréprochables, les conditions doivent être celles de l’indépendant, en premier lieu.
Naturellement, le contenu du contrat de prestation de services sera scruté à la loupe en cas de contrôle ou de contentieux, de sorte qu’il revient aux parties (et surtout au donneur d’ordre) de s’assurer que le contrat conclu n’est pas assimilable, d’une quelconque manière, à un contrat de travail.
Il conviendra également d’être vigilant sur le contenu de la mission et l’expertise du prestataire. Il est en effet commun de considérer qu’une expertise déjà présente dans l’entreprise, qui ne serait pas spécifique et qui pourrait être trouvée en interne ou bien pour l’exercice de laquelle le recours à un indépendant (au contraire d’un salarié) en serait pas indispensable, peut être un marqueur d’une relation de travail salariée « non assumée ».
Comme nous l’avons vu, par nature, le freelance est un être autonome, indépendant, recruté pour exercer une mission relevant de son expertise particulière, qu’il doit mettre au profit de son client dans les conditions qu’il décide lui-même.
Le Code du travail ne donne pas de critères et ne définit pas les situations qui permettraient la requalification en contrat de travail, mais la logique est la suivante : plus le donneur d’ordre organise, dirige et contrôle la prestation comme il le ferait pour un salarié, plus le risque de requalification augmente au titre du lien de subordination juridique permanente visé à l’article L.8221-6 du Code du travail.
La relation devient aussi fragile lorsque le client impose des horaires (Cass. soc., 14 janv. 1982, no 80-42.256 ; Cass. soc., 30 nov. 2010, no 10-30.086) et une présence, comme si la disponibilité était le cœur de la prestation. La situation se complique aussi lorsque le freelance reçoit des instructions quotidiennes très détaillées sur la manière de faire, et lorsque l’évaluation porte davantage sur la discipline et la conformité à des consignes internes que sur des livrables.
Le risque augmente encore lorsque le freelance est intégré comme un membre de l’équipe interne. Cette intégration se voit dans des détails qui paraissent anodins, mais qui comptent en cas de contestation, comme une adresse email interne, une place dans l’organigramme, une validation hiérarchique permanente, ou une participation à des rituels internes “comme un salarié”.
Aux termes de la jurisprudence, une requalification est ainsi plus probable lorsque plusieurs éléments se cumulent, par exemple :
Les conséquences de la requalification en contrat de travail
Avant de s’attarder sur les conséquences d’une éventuelle requalification, il convient de rappeler que ce type de demande intervient le plus souvent au terme de la relation contractuelle. Qu’elle soit réalisée de manière anticipée, ou bien qu’elle opère à la date prévue, la fin de la relation est un moment charnière dans la relation entre les parties : lorsqu’il sait que la relation n’a pas vocation à durer, le cocontractant sera en effet moins frileux à engager toute sorte d’action de cette nature.
Le donneur d’ordre aura donc tout intérêt à soigner le terme de la relation de travail pour limiter les risques d’être attrait devant le conseil de prud’hommes une fois la relation de travail terminée.
Lorsque le lien de subordination juridique permanente est établi, l’indépendant peut en effet avoir un fort intérêt à obtenir la caractérisation de la relation en contrat de travail car les conséquences d’une telle requalification en relation salariée sont significatives.
Concrètement, cela peut conduire à :
La fin du dernier contrat peut ainsi ouvrir droit aux indemnités de rupture (préavis, congés payés, etc.) ainsi qu’à des dommages et intérêts venant réparer le caractère injustifié de la rupture.
Il convient en effet de se reporter à l’article L.8221-5 du Code du travail, lequel dispose qu’une situation de travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié est constituée lorsque l’employeur se soustrait intentionnellement à la déclaration préalable à l’embauche, à la délivrance d’un bulletin de paie, ou aux déclarations relatives aux salaires et cotisations. L’article L.8221-6 du Code du travail prévoit quant à lui que la dissimulation d’emploi salarié est établie si le donneur d’ordre s’est soustrait intentionnellement aux obligations d’employeur mentionnées à l’article L.8221-5.
Ces articles donnent droit, au demandeur désormais qualifié de salarié, au bénéfice d’une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire. L’article L. 8221-6 précise encore que le donneur d’ordre condamné pénalement pour travail dissimulé est tenu au paiement des cotisations et contributions sociales patronales, calculées sur les sommes versées au titre de la période pour laquelle la dissimulation a été établie.
Comment limiter les risques de requalification d’un contrat de prestation de services en contrat de travail salarié ?
La prévention la plus efficace consiste à organiser la mission autour de livrables, d'objectifs, et de jalons, plutôt que d'une mise à disposition « au fil de l'eau ». Côté freelance, bien connaître les formalités et démarches pour démarrer son activité est aussi un gage de sérieux qui renforce la présomption d'indépendance.
Il est ainsi préférable que le client valide des étapes, plutôt que de superviser le travail minute par minute. Il est aussi utile que le contrat rappelle clairement que les conditions de travail sont définies par le freelance ou par le contrat, dans une logique cohérente avec l’article L.8221-6-1 du Code du travail.
Enfin, il est recommandé d’éviter les marqueurs d’intégration RH et de limiter les mécanismes qui donnent au client un pouvoir assimilable à un pouvoir disciplinaire.
Il reste que le recours aux « freelance » se sécurise plus par des réflexes que par des procédures. Il est ainsi nécessaire de se faire accompagner à toutes les étapes de la relation, afin de réduire les risques en cas de contentieux.
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